DELLA COMPETENZA DEL MEDIATORE

Avv. Paolo Mastrandrea                                             Avv. Francesca Pescatori 

1. Il contesto normativo e la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

La Direttiva 2008/52/CE, recepita nell’ordinamento italiano dall’art. 60 della Legge 18 giugno 2009, n. 69 riconosce pari dignità alla mediazione e alla giurisdizione poiché dichiara di avere “[…] l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”1.

In proposito il punto (5)2 del Considerando della Direttiva afferma che l’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie e il punto (6)3 precisa in proposito che “La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. […]”. Sebbene il medesimo punto (6) affermi che gli accordi risultanti dalla mediazione abbiano maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente, il punto 19) del considerando precisa in ogni caso che “La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario nel senso che il rispetto degli accordi derivanti dalla mediazione dipenda dalla buona volontà delle parti. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto dell’accordo sia reso esecutivo […]”4. Per tali motivi l’articolo 6 della Direttiva regolamenta in maniera molto puntuale la disciplina dell’esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione5.

E’ evidente, dunque, che il Legislatore europeo abbia predisposto una normativa-quadro che colloca la mediazione e le procedure di conciliazione alla medesima stregua del procedimento giudiziale garantendone anche un’identica efficacia vincolante tra le parti.

Se, dunque, il procedimento di mediazione è paritetico rispetto al procedimento giudiziale e, proprio per questo, ne costituisce concreta ed effettiva alternativa per la risoluzione del conflitto, ne discende allora che anche il mediatore debba possedere conoscenze e competenze tecnico-giuridiche in materia civile e commerciale che siano pari a quelle del magistrato in sede giudiziale, affinché la mediazione affidatagli possa essere percepita anche dalle parti come strumento concretamente ed effettivamente paritetico per la risoluzione del conflitto rispetto alla sede giurisdizionale.

Fermo che il risultato positivo della mediazione è dipendente in maniera preponderante e prevalente dalla volontà delle parti, è di tutta evidenza che un mediatore formato e competente nella specifica materia oggetto della mediazione, che ne padroneggi tutti gli aspetti giuridici, sia in grado di interpretare correttamente le aspettative tanto dell’una quanto dell’altra parte guidandole a quelle reciproche rinunce e concessioni indispensabili per il successo della mediazione e, qualora occorresse, sia altresì in grado di prospettare le conseguenze giuridiche e giudiziarie tanto dell’accordo quanto del mancato accordo, fornendo così in ogni caso un contributo essenziale e imprescindibile alla formazione del convincimento delle parti e, auspicabilmente, alla definizione della lite.

Sulla competenza giuridica del mediatore la direttiva 2008/52/CE offre delle evidenti indicazioni. L’articolo 3 lett. b) prevede che “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”6.

Al fine di sgombrare il campo da eventuali interpretazioni fuorvianti, è pacifico che tale norma non possa essere interpretata nel senso che chiunque possa svolgere la funzione del mediatore. Infatti è espressamente specificato che il mediatore è il terzo che sia in grado di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, pur prescindendo dalla qualifica professionale che nello Stato membro egli possa avere, con la conseguenza che, ad esempio, in Italia il terzo in grado di condurre la mediazione in materia civile e commerciale in modo efficace, imparziale e competente non può che essere l’avvocato con specifica esperienza nella particolare materia oggetto della controversia, in virtù del percorso formativo dapprima a livello accademico, peraltro condiviso con i futuri magistrati, e poi a livello professionale per le specifiche competenze tecniche acquisite sia attraverso rigorosi corsi di formazione sulle tecniche di negoziazione e mediazione sia attraverso la quotidiana esperienza maturata all’interno dello studio professionale.

In conclusione, dunque, a mente dell’articolo 3 lett. b) della direttiva 2008/52/CE solo chi ha competenza tecnico-giuridica nella specifica materia civile o commerciale oggetto del procedimento può svolgere la funzione di mediatore, laddove è evidente che nell’ordinamento giuridico italiano i professionisti con le più adeguate competenze tecniche nelle materie civili e commerciali oggetto di mediazione siano gli avvocati.

Il punto (16) del considerando afferma che “[…] gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione7. Il punto (17) aggiunge “[…] I meccanismi dovrebbero essere volti a preservare la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti e a garantire che la mediazione sia condotta in un modo efficace, imparziale e competente […]”8.

Per tale ragione, l’articolo 4 dispone al comma 2 che “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti”9.

La Direttiva europea si dimostra, dunque, anche molto attenta alla circostanza che alle parti che scelgano di avvalersi della mediazione in alternativa alla giurisdizione sia sempre garantito il mantenimento dell’alto livello di competenza tecnico giuridica dei mediatori, dell’elevata abilità a utilizzare le tecniche più aggiornate ed avanzate di negoziazione e della capacità di servirsi degli strumenti informatici e, a ben vedere, la preparazione richiesta dalla Direttiva per i mediatori risulta anche più ampia rispetto a quella dei magistrati. E questo perché l’obiettivo della direttiva 2008/52/CE, come nella stessa riportato, è quello di creare un sistema di risoluzione delle controversie davvero alternativo, parallelo e paritetico rispetto alla giurisdizione tradizionale (cfr. nota 1), fondato su due elementi dirimenti e non rinunciabili: da un lato, la volontà delle parti di accordarsi, ovvero una concreta predisposizione delle stesse a trovare un accordo facendosi reciproche rinunce e concessioni, e dall’altro l’indispensabile competenza tecnica del mediatore affinché le parti possano essere condotte con autorevolezza verso quel punto di equilibrio degli interessi coinvolti e contrapposti che garantisca l’accettazione dell’accordo e la maggiore probabilità di tenuta dello stesso.

2. Il recepimento nell’ordinamento italiano della direttiva n. 2008/52/CE: il d.Lgs.vo n. 28/2010 e sue successive modifiche.

Una interpretazione dei principi sanciti nella direttiva n.2008/52/CE, orientata in base all’ordinamento giuridico italiano, non potrebbe che portare ad individuare negli avvocati gli unici soggetti in grado di condurre la mediazione in materia civile e commerciale in modo efficace, imparziale e competente. Invece il Legislatore italiano nel dare esecuzione alla direttiva sembrerebbe avere tralasciato la previsione della competenza tecnico-giuridica del mediatore nella specifica materia oggetto del procedimento che è chiamato a condurre, preferendo invocare un principio tanto generico quanto equivoco, quale quello della idoneità del mediatore.

Infatti, l’art. 3 comma 2 D.Lgs n.28/2010, nella versione originaria in vigore fino al 17.10.202210 disponeva che l’Organismo di Mediazione attraverso il proprio regolamento dovesse “garantire […] modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico.

Mancava, come si vede, l’espresso riferimento alla competenza tecnico-giuridica del mediatore nella specifica materia civile o commerciale oggetto della mediazione.

Nella versione modificata dal D.Lgs.vo n. 149/202211, si è persa l’occasione di integrare l’art. 3 comma 2 anche con il requisito della suddetta competenza tecnico-giuridica del mediatore. E’ stato aggiunto il requisito dell’indipendenza, certamente di massima rilevanza, ma senza alcun riferimento ancora una volta alla competenza tecnico-giuridica del mediatore nella specifica materia oggetto della controversia.

A sua volta l’art. 8, tanto nella formulazione originaria quanto nella formulazione attualmente in vigore, introdotta dal D.Lgs. n.149/2022, prevede meramente che “All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore […]” e che “Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l’organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari”. Anche in questo caso viene omesso il riferimento alla competenza del mediatore nella specifica materia oggetto della mediazione.

Parimenti, gli articoli da 9 a 13 del D.Lgs.vo 28/2010, anche dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs 149/2022, disciplinano diversi aspetti procedurali della mediazione (il dovere di riservatezza, l’inutilizzabilità e il segreto professionale, la conclusione del procedimento sia in caso di raggiungimento dell’accordo conciliativo sia in caso di mancato raggiungimento dello stesso, l’efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo ed infine la disciplina delle pese processuali in caso di rifiuto della proposta di conciliazione), ma non la competenza tecnico-giuridica del mediatore con riferimento alla specifica materia oggetto del procedimento attivato.

A sua volta, l’art. 1412, che disciplina gli obblighi del mediatore, non prevede, tanto nella versione originaria quanto in quella attualmente in vigore, una eventuale dichiarazione di incompetenza del mediatore con riferimento alla materia oggetto della mediazione, soffermandosi più sulle ipotesi che possano pregiudicarne l’imparzialità e, dopo l’entrata in vigore del D.Lgs 149/2022, l’indipendenza, ipotesi che possono costituire, a mente del comma 3 del medesimo art. 14, anche cause di sostituzione da parte dell’Organismo.

L’art. 16, che disciplina i requisiti di abilitazione degli Organismi di Mediazione, non contempla tra gli stessi la competenza tecnico-giuridica dei mediatori per le materie oggetto della mediazione13, fatto salvo l’indiretto accenno alla competenza del mediatore-avvocato, mediante richiamo dell’art. 62 del Codice deontologico forense14, contenuto al comma 4 bis introdotto nell’art. 16 del D.Lgs. n. 28/2010 dall’art. 84 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 9815.

Nella stessa maniera, il comma 5 dell’art. 16 del D.Lgs.n. 28/201016, che disciplina l’elenco dei formatori per la mediazione istituito, con decreto ministeriale, presso il Ministero della giustizia, dispone genericamente che l’attività di formazione deve garantire elevati livelli di formazione dei mediatori, ma senza alcun accenno specifico alla competenza tecnico-giuridica degli stessi nelle specifiche materie oggetto della mediazione.

Infine l’art. 16 bis del D.Lgs.n. 28/201017, introdotto dal D.Lgs 149/2022, che prevede i requisiti degli Enti di formazione, pone l’attenzione sulla competenza dell’Ente e dei singoli formatori in merito alla materia in sé della mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie.

In conclusione, si può affermare che il D.Lgs.vo n. 28/2010 abbia recepito della direttiva 2008/52/CE gli aspetti connessi e collegati al procedimento di mediazione sotto il profilo dello svolgimento dello stesso ma non ha curato la disciplina della preparazione e della competenza tecnico-giuridica del mediatore nella materia oggetto del procedimento che è chiamato a condurre nonostante le chiare indicazioni in tale direzione della direttiva 2008/52/CE.

Forse in questa circostanza può essere ricercata la causa della iniziale diffidenza delle parti verso il procedimento di mediazione e anche dell’incompleto utilizzo degli strumenti dalla stessa messi a disposizione. Si pensi ad esempio all’art. 11 del D.Lgs n. 28/201018 che regolamenta la formulazione della proposta di conciliazione da parte del mediatore: impossibile immaginare che un mediatore privo delle necessarie conoscenze e competenze tecnico-giuridiche possa predisporre correttamente una proposta volta a comporre i contrapposti interessi delle parti e a pacificarle.

Il Legislatore sembra aver avuto un ripensamento delle proprie scelte quando con l’art. 84 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 ha introdotto il già citato comma 4 bis dell’art.16 del D.Lgs. n. 28/2010 (v. nota 15) con il quale ha disposto che gli avvocati iscritti all’albo fossero di diritto mediatori e dovessero agire nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 62 del codice deontologico forense (v. nota 14) il quale al comma 2 espressamente sancisce che “L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza”.

Quindi con il D.L. 21 giugno 2013, n. 69 veniva introdotto il requisito della competenza per il mediatore-avvocato con positive ricadute in termini di maggiore affidabilità di quegli Organismi di Mediazione che si avvalessero degli avvocati per la conduzione dei procedimenti di mediazione in materia civile e commerciale, primi fra tutti gli Organismi di Mediazione dei Consigli degli Ordini degli Avvocati.

E’ di tutta evidenza che il D.lgs n. 28/2010, nella versione originaria, probabilmente sulla scorta di una interpretazione fuorviata della Direttiva 2008/52/CE riguardo ai soggetti che potessero svolgere le funzioni di mediatori, ha sottovalutato il requisito della competenza tecnico-giuridica.

Come si accennava, ciò ha causato, nella fase iniziale, una generale sfiducia nella procedura di mediazione, la quale infatti è stata vista per lungo tempo esclusivamente come una sorta di “passaggio obbligato” per accedere alla giurisdizione in quanto condizione obbligatoria di procedibilità della domanda giudiziale ma che, in ogni caso, non offriva ai cittadini, alle società, agli Enti pubblici le stesse garanzie di tutela dei propri diritti che si riteneva di potere ottenere dinanzi ad un Tribunale.

Con l’entrata in vigore del comma 4 bis dell’art.16 del D.Lgs. n. 28/2010 e attraverso l’esperienza maturata nel tempo dagli OdM dei COA, si è accresciuta la consapevolezza negli avvocati del loro ruolo nella gestione della “giurisdizione alternativa” e dell’apporto concreto ed effettivo nel favorire la risoluzione delle controversie, evitando così alle parti di dover accedere alla giurisdizione ordinaria, senza compromissione alcuna del diritto di difesa, con sensibile contenimento delle spese di procedura e legali e alleggerimento dei ruoli dei giudici.

3. I regolamenti degli Organismi di Mediazione degli Ordini degli Avvocati e la competenza dei mediatori.

La consapevolezza degli avvocati di essere chiamati ad esercitare una funzione complementare oltre che alternativa rispetto alla giurisdizione ordinaria, pur essendo sempre stata viva e presente, si è decisamente rafforzata con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 149/2022 perché il Legislatore ha inteso incoraggiare e rafforzare il ricorso agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, anche da parte dei giudici in pendenza di giudizio19

In tal senso, gli Organismi di Mediazione forensi sono divenuti protagonisti di un cambiamento epocale se si pensa alle novità introdotte con i nuovi artt. 5 quater e 5 quinquies inseriti dal D.Lgs n. 149/2022 nel corpo normativo del D.Lgs n. 28/2010, non solo perché i giudici in qualunque fase e grado del procedimento possono invitare le parti a trovare un accordo attraverso una procedura di mediazione, ma anche perché secondo il comma 4 dell’art. 5 quinquies “Il capo dell’ufficio giudiziario può promuovere, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, progetti di collaborazione con università, ordini degli avvocati, organismi di mediazione, enti di formazione e altri enti e associazioni professionali e di categoria, nel rispetto della reciproca autonomia, per favorire il ricorso alla mediazione demandata e la formazione in materia di mediazione”.

Tale ultima norma ha suggellato la perfetta alternatività della mediazione rispetto alla giurisdizione e di conseguenza ha spinto gli Organismi di Mediazione Forense ha imprimere una determinante spinta alla caratterizzazione della propria attività in virtù della competenza tecnico-giuridica dei propri mediatori.

Per rimanere nel distretto della Corte di Appello di Roma, si osserva come il Regolamento di Procedura della Camera di Mediazione e di Conciliazione dell’Ordine degli Avvocati di Civitavecchia20 al comma 3 dell’Art. 6 (Funzioni e designazione del mediatore) prevede che “I mediatori debbono essere iscritti all’albo degli Avvocati e vengono inseriti, sulla base delle competenze dichiarate, in elenchi distinti per materie o per raggruppamenti di materie. Al successivo comma 4 stabilisce che “Il Responsabile dell’Organismo provvede alla designazione del mediatore secondo criteri di rotazione che tengano conto dell’oggetto, del valore della controversia e della competenza del mediatore”. L’art 7 richiama poi, in via integrale, l’art. 62 del Codice deontologico forense (vedi sopra nota 14).

Normeanaloghe stabiliscono l’art. 8 del Regolamento dell’Organismo di Mediazione Forense di Tivoli.21 e l’art. 7 del Regolamento dell’Organismo di Mediazione Forense di Frosinone22.

All’art. 5 del Regolamento dell’Organismo di mediazione Forense di Velletri23 è contenuta norma speculare. Il Regolamento dell’Organismo di Mediazione Forense di Viterbo prevede all’art.5 che la designazione del mediatore avviene in base alle “competenze specifiche del mediatore, come specificata dai Mediatori nella domanda di iscrizione, in modo da valorizzarne le competenze tecniche e la specifica formazione. A tal fine il mediatore, al momento dell’iscrizione nell’elenco, deposita il proprio curriculum con l’attestazione degli eventuali titoli post-laurea conseguiti, dell’esperienza professionale maturata e di ogni altro elemento ritenuto utile alla valutazione, indicando, le eventuali materie rispetto alle quali non intende prestare opera di mediazione e provvedendo annualmente all’aggiornamento del proprio fascicolo e scheda depositando attestati relativi a corsi di aggiornamento, corsi di formazione e altri titoli. Solo nel caso in cui la controversia richieda una particolare specializzazione del mediatore o presenti profili di particolare complessità, l’ODM potrà derogare al criterio di progressione motivando la scelta”.

Una disposizione in tutto simile a quella sopra riportata è prevista dall’art. 5 del Regolamento dell’Organismo di mediazione Forense di Latina24.

All’art.1 del codice etico e di condotta del Mediatore dell’Organismo Forense di Roma25 è espressamente evidenziato che “i mediatori devono essere competenti nelle materie per le quali hanno espressamente dichiarato di avere

conoscenza ed esperienza” ed anche che “Prima di accettare I’incarico, il mediatore deve verificare di essere dotato della preparazione e competenza necessarie a condurre la Mediazione del caso proposto e, su richiesta, dovrà fornire alle parti informazioni in merito.

I Regolamenti degli Organismi di Mediazione presso i Consigli degli Ordini degli Avvocati hanno, dunque, sopperito ad una evidente e manifesta mancanza del D.Lgs n. 28/2010. Proprio dove il D.Lgs n. 28/2010 ha omesso di disciplinare la competenza tecnico giuridica del mediatore nella specifica materia oggetto del procedimento che è chiamato a condurre, gli Organismi di Mediazione Forense sono intervenuti con i loro regolamenti a dare quella tutela giuridica che mancava al fine di garantire alle parti, come richiesto dalla Direttiva n. 2008/52/CE, una attività di alto livello professionale e, conseguentemente, una concreta ed effettiva possibilità di risolvere le controversie componendo tutti gli interessi coinvolti di volta in volta nel caso specifico.

E’ lecito domandarsi che corso avrebbe avuto lo strumento della mediazione se sin dal momento della sua introduzione nel nostro ordinamento fosse stato valorizzato l’elemento della competenza del mediatore; se la mediazione sarebbe stata ugualmente percepita con diffidenza dall’utenza, soprattutto quella costituita dalle grandi Società e/o dagli Enti Pubblici di grandi dimensioni e se avrebbe fatto la stessa fatica a fare ingresso nelle prassi giudiziali e stragiudiziali se fosse stata gestita da subito da professionisti del diritto di elevato profilo tecnico-giuridico, autorevoli e competenti in grado di trasmettere serietà ed affidabilità, come del resto contenuto nella direttiva 2008/52/CE la quale, infatti, perderebbe completamente di senso se si volesse erroneamente ritenere che abbia introdotto uno strumento alternativo di risoluzione delle controversie di “serie B” anziché uno strumento alternativo e paritetico rispetto alla giurisdizione ordinaria.

Considerando anche l’endemico problema dell’arretrato di cause in sede giudiziale e la lentezza delle stesse per le carenze di organico, se la mediazione fosse stata affidata sin dalla sua introduzione agli avvocati, unici soggetti con le competenze tecnico-giuridiche richieste dalla direttiva 2008/52/CE nelle materie della mediazione civile e commerciale, come consegue ad una corretta lettura della direttiva 2008/52/CE, le parti si sarebbero forse indotte a trasferire le loro rispettive istanze di giustizia in una sede diversa da quella giurisdizionale ma paritaria sotto il profilo della competenza.

4. Conclusioni

Il procedimento di mediazione non può dunque che essere gestito in maniera efficace dagli avvocati in virtù delle competenze tecnico-giuridiche dagli stessi possedute proprio per la funzione che svolgono nell’ambito dell’ordinamento giuridico e per le prerogative tipiche della categoria professionale. Funzione degli avvocati è quella infatti di tutelare i diritti e dunque tale compito non può che trovare la propria più alta nobilitazione nello svolgere il ruolo di mediatore terzo imparziale, indipendente e con specifiche competenze tecnico-giuridiche nella controversia in materia civile e commerciale condotta di volta in volta.

A tal fine non è un caso che i Regolamenti degli Organismi di mediazione presso i Consigli degli Ordini degli Avvocati si reggano sul criterio di attribuzione di ciascuna procedura di mediazione in base alla competenza professionale dichiarata e dimostrata dai propri iscritti con conseguente elevatissimo livello di affidabilità dei predetti Organismi nella gestione e nella risoluzione delle controversie stragiudiziali in materia civile e commerciale.

Nonostante una normativa che continua a risultare lacunosa rispetto ai principi della direttiva 2008/52/CE, gli Organismi di Mediazione presso i COA, attraverso l’adozione di regolamenti attenti alla competenza tecnico-giuridica dei propri mediatori sono invece riusciti a dare piena attuazione allo spirito e alla ratio della suddetta direttiva, divenendo un importante e irrinunciabile riferimento, a cui in futuro spetterà un ruolo di sempre crescente importanza nella gestione e risoluzione delle controversie in maniera integrata e organica con la giurisdizione ordinaria.

1 Articolo 1 direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – Obiettivo e ambito di applicazione- “1. La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario […]”.

2 punto (5) Considerando direttiva 2008/52/CE: “L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, dovrebbe comprendere l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La presente direttiva dovrebbe contribuire al corretto funzionamento del mercato interno, in particolare per quanto concerne la disponibilità dei servizi di mediazione”.

3 punto (6) Considerando direttiva 2008/52/CE: “La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che mostrano elementi di portata transfrontaliera”.

4 Vedi anche i punti (20) e (21) del Considerando della direttiva 2008/52/CE sulla disciplina dell’esecutività degli accordi di mediazione.

5 Articolo 6 direttiva 2008/52/CE -Esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione-: “1. Gli Stati membri assicurano che le parti, o una di esse con l’esplicito consenso delle altre, abbiano la possibilità di chiedere che il contenuto di un accordo scritto risultante da una mediazione sia reso esecutivo. Il contenuto di tale accordo è reso esecutivo salvo se, nel caso in questione, il contenuto dell’accordo è contrario alla legge dello Stato membro in cui viene presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne prevede l’esecutività. 2. Il contenuto dell’accordo può essere reso esecutivo in una sentenza, in una decisione o in un atto autentico da un organo giurisdizionale o da un’altra autorità competente in conformità del diritto dello Stato membro in cui è presentata la richiesta. 3. Gli Stati membri indicano alla Commissione gli organi giurisdizionali o le altre autorità competenti a ricevere le richieste conformemente ai paragrafi 1 e 2. 4. Nessuna disposizione del presente articolo pregiudica le norme applicabili al riconoscimento e all’esecuzione in un altro Stato membro di un accordo reso esecutivo in conformità del paragrafo 1”.

6 Articolo 3 direttiva 2008/52/CE -Definizioni- “Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: a) per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro. Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima; b) per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”.

7 Punto (16) Considerando direttiva 2008/52/CE “Al fine di garantire la fiducia reciproca necessaria in relazione alla riservatezza, all’effetto sui termini di decadenza e prescrizione nonché al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi risultanti dalla mediazione, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione”.

8 Punto (16) Considerando direttiva 2008/52/CE “Gli Stati membri dovrebbero definire tali meccanismi, che possono includere il ricorso a soluzioni basate sul mercato, e non dovrebbero essere tenuti a fornire alcun finanziamento al riguardo. I meccanismi dovrebbero essere volti a preservare la flessibilità del procedimento di mediazione e l’autonomia delle parti e a garantire che la mediazione sia condotta in un modo efficace, imparziale e competente. I mediatori dovrebbero essere a conoscenza dell’esistenza del codice europeo di condotta dei mediatori, che dovrebbe anche essere disponibile su Internet per il pubblico”

9 Articolo 4 direttiva 2008/52/CE -Qualità della mediazione- “1.Gli Stati membri incoraggiano in qualsiasi modo da essi ritenuto appropriato l’elaborazione di codici volontari di condotta da parte dei mediatori e delle organizzazioni che forniscono servizi di mediazione nonché l’ottemperanza ai medesimi, così come qualunque altro efficace meccanismo di controllo della qualità riguardante la fornitura di servizi di mediazione. 2. Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti”.

10 V. Normattiva, art. 3 nella versione in vigore fino al 17.10.2022, Disciplina applicabile e forma degli atti, commi 1 e 2 “1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti. 2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico […]”.

11 V. Normattiva, art. 3, attualmente in vigore, commi 1 e 2 “1.Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 8. 2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità, l’indipendenza e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico […]”.

12 Art. 14 Obblighi del mediatore “1. Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti. 2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di:

a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di indipendenza e di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;

b) comunicare immediatamente al responsabile dell’organismo e alle parti tutte le circostanze, emerse durante la procedura, idonee ad incidere sulla sua indipendenza e imparzialità;

c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell’ordine pubblico e delle norme imperative;

d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell’organismo.

3. Su istanza di parte, il responsabile dell’organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull’istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell’organismo”.

13 Con il D.Lgs 149/2022 sono stati introdotti nell’art.16 il comma 1 bis e 1 ter che rispettivamente prevedono: “1-bis. Ai fini dell’abilitazione di cui al comma 1 e del suo mantenimento, costituiscono requisiti di serietà: a) l’onorabilità dei soci, degli amministratori, dei responsabili e dei mediatori degli organismi; b) la previsione, nell’oggetto sociale o nello scopo associativo, dello svolgimento in via esclusiva di servizi di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie e di formazione nei medesimi ambiti; c) l’impegno dell’organismo a non prestare i servizi di mediazione, conciliazione e risoluzione alternativa delle controversie quando ha un interesse nella lite”; “1-ter. Ai fini di cui al comma 1 costituiscono requisiti di efficienza dell’organismo l’adeguatezza dell’organizzazione, la capacità finanziaria, la qualità del servizio, la trasparenza organizzativa, amministrativa e contabile, nonché la qualificazione professionale del responsabile dell’organismo e quella dei mediatori”.

14 Art. 62 Codice Deontologico Forense (approvato dal Consiglio nazionale forense nella seduta del 31 gennaio 2014 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 241 del 16 ottobre 2014): “Mediazione 1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice. 2. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza. 3. Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato: a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti; b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito. 4. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti: a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali. 5. L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione. 6. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi”.

15 Art. 16 comma 4 bis D.Lgs. n. 28/2010 introdotto dall’art. 84 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 62 del codice deontologico forense […]”.

16 Art. 16 comma 5 D.Lgs. n. 28/2010 “Presso il Ministero della giustizia è istituito, con decreto ministeriale, l’elenco dei formatori per la mediazione. Il decreto , in conformità all’articolo 16-bis, stabilisce i criteri per l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, nonché per lo svolgimento dell’attività di formazione, in modo da garantire elevati livelli di formazione dei mediatori. Con lo stesso decreto, è stabilita la data a decorrere dalla quale la partecipazione all’attività di formazione di cui al presente comma costituisce per il mediatore requisito di qualificazione professionale”.

17 Art. 16-bis D.Lgs. n. 28/2010 -Enti di formazione- “1. Sono abilitati a iscriversi nell’elenco degli enti di formazione in materia di mediazione gli enti pubblici o privati che danno garanzie di serietà ed efficienza, come definiti dall’articolo 16, commi 1-bis e 1-ter. 2. Ai fini di cui al comma 1, l’ente di formazione è altresì tenuto a nominare un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, il quale assicura la qualità della formazione erogata dall’ente, la completezza, l’adeguatezza e l’aggiornamento del percorso formativo offerto e la competenza ed esperienza dei formatori, maturate anche all’estero. Il responsabile comunica periodicamente il programma formativo e i nominativi dei formatori scelti al Ministero della giustizia, secondo le previsioni del decreto di cui all’articolo 16, comma 2. 3. Il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, stabilisce altresì i requisiti di qualificazione dei mediatori e dei formatori necessari per l’iscrizione, e il mantenimento dell’iscrizione, nei rispettivi elenchi”.

18 Art. 11 D.Lgs. n. 28/2010 come modificato dal D.Lgs. n. 149/2022 (Conclusione del procedimento) “1. Se è raggiunto un accordo di conciliazione, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore ne dà atto nel verbale e può formulare una proposta di conciliazione da allegare al verbale. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

2. La proposta di conciliazione è formulata e comunicata alle parti per iscritto. Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni dalla comunicazione o nel maggior termine indicato dal mediatore, l’accettazione o il rifiuto della proposta. In mancanza di risposta nel termine, la proposta si ha per rifiutata. Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.

3. L’accordo di conciliazione contiene l’indicazione del relativo valore.

4. Il verbale conclusivo della mediazione, contenente l’eventuale accordo, è sottoscritto dalle parti, dai loro avvocati e dagli altri partecipanti alla procedura nonché dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere e, senza indugio, ne cura il deposito presso la segreteria dell’organismo. Nel verbale il mediatore dà atto della presenza di coloro che hanno partecipato agli incontri e delle parti che, pur regolarmente invitate, sono rimaste assenti.

5. Il verbale contenente l’eventuale accordo di conciliazione è redatto in formato digitale o, se in formato analogico, in tanti originali quante sono le parti che partecipano alla mediazione, oltre ad un originale per il deposito presso l’organismo.

6. Del verbale contenente l’eventuale accordo depositato presso la segreteria dell’organismo è rilasciata copia alle parti che lo richiedono. È fatto obbligo all’organismo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.

7. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione dell’accordo di conciliazione deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta del mediatore, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento”.

19 L’art. 5 quater, commi 1 e 2, del Dlgs 4 marzo 2010, n. 28 chiarisce espressamente che “il giudice, anche in sede di giudizio di appello, fino al momento della precisazione delle conclusioni, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione, il comportamento delle parti e ogni altra circostanza, può disporre, con ordinanza motivata, l’esperimento di un procedimento di mediazione. Con la stessa ordinanza fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. 2. La mediazione demandata dal giudice è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Si applica l’articolo 5, commi 4, 5 e 6”. Ed ancora l’art. 5 quinquies, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 prevede che la valorizzazione ed incentivazione della mediazione demandata dal giudice, disponendo che: “2. Ai fini della valutazione di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, la frequentazione di seminari e corsi di cui al comma 1, il numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o mediante accordi conciliativi costituiscono, rispettivamente, indicatori di impegno, capacità e laboriosità del magistrato.

3. Le ordinanze con cui il magistrato demanda le parti in mediazione e le controversie definite a seguito della loro adozione sono oggetto di specifica rilevazione statistica.

4. Il capo dell’ufficio giudiziario può promuovere, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, progetti di collaborazione con università, ordini degli avvocati, organismi di mediazione, enti di formazione e altri enti e associazioni professionali e di categoria, nel rispetto della reciproca autonomia, per favorire il ricorso alla mediazione demandata e la formazione in materia di mediazione”.

20 https://www.ordineavvocaticivitavecchia.it/wp-content/uploads/2024/05/REGOLAMENTO-CAMERA-MEDIAZIONE-CIVITAVECCHIA-3.pdf

21 https://www.ordineavvocatitivoli.it/wp-content/uploads/sites/119/2024/05/Regolamento-ODM_.pdf

22 https://www.ordineavvocatifrosinone.it/wp-content/uploads/sites/69/2024/07/REGOLAMENTO-UNITARIO-ODM-Frosinone.pdf

23 https://ordineavvocativelletri.it/oav/wp-content/uploads/2022/06/regolamento-camera-media-conciliazione_06-2022.pdf

24 https://www.ordineavvocatilatina.it/UserFiles/File/Organismo_conciliazione/Procedura_di_mediazione/REGOLAMENTO_DI_PROCEDURA_aggiornato.pdf

25 https://ordine-degli-avvocati-di-roma.mystoreden.com/cdn/dl_view.php/Codice_Etico-bollinato.pdf?documentID=67488f2f202628ab1c01bab6